06年10月自考《法理學》復習資料（一） -自考串講筆記

　　導 論

　　1.法學是一門社會科學，以法（或法律）這一特定社會現(xiàn)象為其研究對象。

　　2.西方法學家對法的具體研究對象的理解：

　　⑴自然法學、哲理法學主張法代表正義、道德或哲理，認為法學應研究法的價值或最高目的（即正義的或理想的法）；

　　⑵分析法學主張法是國家權力的產(chǎn)物，認為法學應研究法的形式（即法律規(guī)范的效力來源、邏輯結構和概念分析等）；

　　⑶社會學法學主張法是一種社會現(xiàn)象，認為法學應研究法的事實（即法的社會功能、法的效果以及法和社會生活的關系等）。

　　以上三種理解都是片面的，作為科學的法學，以上三方面都應研究。即，法學既要研究法的內(nèi)容和形式，又要研究法和其他社會現(xiàn)象的關系。

　　3.法學的詞源：

　　⑴中國：古代先秦（春秋戰(zhàn)國）時期開始的類似后世講的法學的名稱是“刑名法術之學”或“刑名之學”。'刑'指刑法、刑罰或廣義的法；'名'指循名責實、賞罰分明。'刑名'也可作刑種解。'術'泛指君主實行統(tǒng)治的策略、手段。自漢代開始，有'律學'的名稱，類似于后世的法學。

　　⑵西方：最早出現(xiàn)的法學一詞通常指古代拉丁語中Jurisprudentia，原意為“法律的知識”和“法律的技術”。古羅馬法學家烏爾比安對該詞下的定義是“人和神的事務的概念，正義和非正義之學”。

　　4.［法學體系］：是指法學研究的范圍和分科，是由法學的各個分支學科構成一個有機聯(lián)系的整體。

　　5.法學產(chǎn)生的前提：a立法已發(fā)展到相當復雜和廣泛的程度；b社會上已出現(xiàn)一個職業(yè)法學家的集團。

　　6.法的起源的一般規(guī)律：從習慣演變?yōu)榱晳T法，再發(fā)展到成文法（廣義的立法）。

　　7.法學的特征（實踐性和階級性）：

　　⑴法學作為一門科學具有實踐性的特征，是人們在社會實踐的基礎上建立和發(fā)展的，是實踐經(jīng)驗的總結；它來源于社會實踐，又轉過來為實踐服務，因而它是合乎科學的，即實事求是的。

　　⑵作為階級社會的一種社會意識形態(tài)，法學又具有階級性的特征。它的內(nèi)容、性質和任務，歸根到底是由社會物質生活條件決定的。其階級性是指法學代表不同階級的意識形態(tài)，為不同階級利益服務。在階級社會中，作為一個整體來說的法學是有階級性的，超階級的法學是沒有的。

　　8.馬克思主義法學與以往法學的原則區(qū)別：

　　⑴以往的法學一般以唯心史觀為基礎，否認物質生活條件對法的決定作用。馬克思主義法學以唯物史觀為基礎，它認為法是國家意志的體現(xiàn)，是由這一社會的經(jīng)濟基礎決定并反過來為經(jīng)濟基礎服務的。

　　⑵以往的法學都以不同形式否認法的階級性，或者認為法是超階級的“公共意志”的體現(xiàn)。馬克思主義法學認為，法并不是超階級的，它是由掌握國家權力的階級制定出來并為一定階級的利益服務的。

　　⑶以往的法學大都認為法是超歷史的，永恒存在的，馬克思主義則認為，階級意義上的法并不是超歷史的，而是人類的社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。到了共產(chǎn)主義社會，隨著國家的消亡，階級意義上的法也將趨于消亡。

　　9.民主和法制的學說是鄧小平理論的重要組成部分，主要內(nèi)容包括：

　　⑴沒有民主就沒有社會主義，民主與社會主義不可分。

　　⑵民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領導不可分，民主與法制建設不能超越歷史階段。

　　⑶應“一手抓建設，一手抓法制”。

　　⑷要法治不要人治，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。

　　⑸在推進經(jīng)濟體制改革的同時，必須積極推進政治體制改革。

　　⑹要遵循法制原則，不搞政治運動。

　　⑺解決消極現(xiàn)象的重要手段是教育和法制；要在“全體人民中樹立法制觀念”。

　　⑻要堅決打擊各種犯罪活動。

　　⑼“一個國家，兩種制度”。

　　⑽在政治體制改革中，“不能搬用資產(chǎn)階級的民主，不能搞三權鼎立那一套”。

　　10.法學自身的方法論：社會調(diào)查；歷史調(diào)查；分析和比較法律；詞義分析；社會效益和經(jīng)濟效益分析。

　　第一編 法的一般原理（法的概念、價值、作用、歷史發(fā)展和資本主義法）

　　12.法、法律的詞源和詞義：

　　⑴ 在古代漢語中，法和律二字最初是分開使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、準則，可見它們的含義并不相同。在秦漢時，“法”“律”二字已同義，更合為法律一詞。一般地說，法的范圍較大，指整個制度；律則指具體準則，尤指刑律。

　　⑵ 廣義的法律指法律的整體。狹義的法律僅指全國人大和人大常委會所制定的法律。

　　⑶ 靜態(tài)的法通常指法律規(guī)則、制度；動態(tài)的法則泛指立法、執(zhí)法、司法、守法等活動或過程。

　　13.法的本質和現(xiàn)象的關系：

　　⑴ 法是一種調(diào)整人們行為的規(guī)范，是由國家制定和認可的，是一種強制性規(guī)則，它規(guī)定了權利、義務和權力，這些都屬于法的現(xiàn)象，體現(xiàn)了法的外部聯(lián)系，依靠感官就能感覺出來；

　　⑵階級社會的法代表統(tǒng)治階級的意志，而這種意志歸根結底是由這一階級的物質生活條件所決定的等，這些才是法的不同層次的本質。體現(xiàn)了法的內(nèi)部聯(lián)系，較深刻穩(wěn)定，只有通過抽象思維才能把握。

　　14.法的本質屬性與非本質屬性：

　　⑴ 法的本質屬性即直接體現(xiàn)法的本質的屬性（如法的階級性、人民性等）；

　　⑵ 法的非本質的屬性，即直接體現(xiàn)法的現(xiàn)象的屬性（如國家強制性、規(guī)范性等）。

　　15.法不同于其他上層建筑現(xiàn)象的基本特征：

　　⑴ 法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。

　　①這表明法不同于同一上層建筑中的思想意識形態(tài)和政治組織（國家、政黨）的基本特征。法是一種社會規(guī)范，是調(diào)整人們相互行為的準則。法主要由規(guī)范構成又不僅由規(guī)范構成；

　　②從現(xiàn)象上說，法具有規(guī)范性和一般性（或稱普遍性和概括性）的非本質屬性。法的規(guī)范性是指它為人們的行為提供了一個用以遵循的模式、標準或方向。法的一般性是指法律規(guī)范是一種抽象、概括的規(guī)定，即：首先，它的對象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在這一法律生效期間內(nèi)，是反復適用的，而不是僅適用一次的。再次，同樣情況同樣適用，即'法律面前人人平等'.

　　③從法的規(guī)范性和一般性還可以派生出其他一些屬性如連續(xù)性、穩(wěn)定性和效率性。

　　④規(guī)范性文件屬于法的范圍，非規(guī)范性文件雖然也有一定法律效力，但不屬于法的范圍，只是適用一定法律規(guī)范的產(chǎn)物。如：委任令、逮捕證、營業(yè)執(zhí)照、調(diào)解書等。在不承認法院判決是法的淵源之一的國家，法院判決也只是適用法律規(guī)范的產(chǎn)物。

　　⑵ 法由國家制定或認可。

　　①這表明法與其他社會規(guī)范的區(qū)別。法由國家制定或認可，也就是使法具有“國家意志”的形式。

　　②制定或認可表明法的產(chǎn)生的兩種方式。國家制定的法，通稱為成文法和制定法，習慣被國家依法認可后即成為習慣法或轉化為成文法。并具有普遍約束力。

　　③法由國家制定或認可，對以成文法和制定法為主的國家，如西方的民法法系國家（法、德等國）或當代中國而論，是特別適合的。對以英美等國為代表的普通法法系國家來說，他們以成文法和判例法并重，判例的形成則意味著國家授權特定法院對判例法的制定或認可。

　　④法由國家制定或認可表明法又具有權威性、普遍性和統(tǒng)一性的非本質屬性。權威性指法代表國家主權即最高權力的意志。普遍性和統(tǒng)一性則指在主權所及范圍內(nèi)普遍有效并相互一致和協(xié)調(diào)。

　　⑶ 法規(guī)定人們的權利、義務、權力。

　　①這一特征也表明法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范。如內(nèi)容、范圍和保證實施的方式等方面。

　　②這里的'人們'是泛指，在法學上講是指能成為法律關系的主體，包括個人、社會組織、國家機關以至國家本身。這里講的'權利和義務'有時也可以泛指，其中包括國家機關及其代理人在執(zhí)行公務時所行使和承擔的權利、職權和職責。

　　③這一特征說明法的現(xiàn)實性屬性，即法律具體規(guī)定了人們可以和不可以、應該和不應該如何行為。

　　⑷ 法由國家強制力保證實施。

　　①思想意識不具有任何強制性的特征。法律以外的社會規(guī)范也都具有一定強制力，但不同于以國家名義并由國家專門機關所實施的強制力。

　　②法必須由國家強制力保證實施，是指法具有制裁違法犯罪行為的功能。但法的強制力與法律制裁是既有聯(lián)系又相區(qū)別的。

　　③這一特征表明法的強制性是法的一個非本質屬性。

　　16.法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規(guī)則（規(guī)范）三個要素構成，法律規(guī)則是法的主體。

　　⑴[法律規(guī)則]：是一種社會規(guī)范，即特定社會群體中一般成員共有的行為規(guī)則和標準。

　　⑵[法律概念]：是法律上規(guī)定的和人們在法律推理中通用的概念。

　　⑶[法律原則]：法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。

　　17.法律規(guī)則的邏輯構成：從邏輯上看，法律規(guī)則由行為模式和法律后果兩個部分構成：

　　⑴ [行為模式]：是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。

　　①可 以 這樣行為 → 授權性法律規(guī)范（鼓勵性規(guī)范、容許性規(guī)范）

　　②應 該 這樣行為 → 命令性法律規(guī)范（“令行”法律設定了積極的、行為的義務；）

　　③不應該這樣行為 → 禁止性法律規(guī)范（“禁止”法律設定了消極的、不行為的義務；）

　　⑵ [法律后果]：一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。

　　①肯定性法律后果，即法律承認這種行為合法、有效并加以保護以至獎勵。

　　②否定性法律后果，即法律上不予承認，加以撤銷以至制裁。