06年4月公證與律師制度復習資料（14） -自考串講筆記

　　第二十四章 民事訴訟中的律師代理

　　第一節(jié) 民事訴訟中律師代理的概念、特征及意義

　　第二節(jié) 律師在民事訴訟代理中的地位和權限

　　第三節(jié) 律師民事訴訟代理的程序

　　第四節(jié) 律師在上訴審程序和審判監(jiān)督程序中的代理

　　第五節(jié) 律師在涉外民事訴訟中的代理

　　第一節(jié) 民事訴訟中律師代理的概念、特征及意義

　　一、律師民事訴訟代理的概念及特征

　　（一）概念

　　律師的民事訴訟代理，是指在民事訴訟中律師為了維護被代理人的合法權益，以被代理人的名義，在正當代理權限的范圍內，代理被代理人進行訴訟活動的行為。

　　（二）主要特征

　　1.代理人與被代理人必須符合法定的條件。

　　2.律師的民事訴訟代理活動必須以被代理人的名義進行。

　　3.律師的民事訴訟代理活動必須在被代理人的授權范圍內進行。

　　4.律師合法代理的一切法律后果均由被代理人承擔。

　　5.律師的民事訴訟代理與刑事訴訟辯護是有原則區(qū)別的。

　　6.律師的民事訴訟代理與民事代理不同。

　　二、律師民事訴訟代理的意義

　　（一）由律師代理民事訴訟，是被代理人的迫切愿望。

　　（二）律師代理民事訴訟，是經(jīng)濟體制改革和對外開放的需要。

　　（三）律師承擔民事訴訟代理，有利于人民法院正確處理案件。

　　第二節(jié) 律師在民事訴訟代理中的地位和權限

　　一、律師民事訴訟代理的對象

　　（一）律師在民事訴訟中代理被代理人的范圍

　　1.當事人

　　2.第三人

　　3.共同訴訟人

　　4.集團訴訟人

　　5.法定代理人

　　6.法定代表人

　　7.其他組織的代表人

　　（二）律師在民事訴訟中代理案件的范圍

　　凡是依照民事法律關系所產(chǎn)生的財產(chǎn)關系和人身關系方面的案件，

　　依照婚姻法律關系所產(chǎn)生的案件，

　　依照經(jīng)濟法律關系和勞動法律關系所產(chǎn)生的案件，

　　依照行政關系所產(chǎn)生的某些行政案件等，律師都有權依法進行訴訟代理活動。

　　二、律師在民事訴訟代理中的地位

　　（一）律師在民事訴訟中不是訴訟主體，而是訴訟法律關系的主體。

　　（二）律師在民事訴訟中具有相對的獨立性。

　　三、律師在民事訴訟代理中的權利和義務

　　（一）律師在民事訴訟代理中的權利

　　1.律師依法執(zhí)行民事訴訟代理職務時，受國家法律的保護，任何單位、個人不得非法干涉，不得追究律師的訴訟代理詞，不得強迫律師作出違背事實和法律的代理行為。

　　2.律師在民事訴訟代理中，有權按照法律規(guī)定，查閱案件的證據(jù)和材料。有權向有關單位和個人進行調查。

　　3.律師認為人民法院開庭的日期太倉促，有權申請延期審理。

　　4.律師在法庭上，經(jīng)審判長許可，有權向當事人、證人、鑒定人發(fā)問，有權申請通知新的證人到庭作證；有權申請調取新的證據(jù)；有權對當庭宣讀的證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄等證據(jù)提出異議；有權申請重新鑒定或者重新勘驗。

　　5.律師發(fā)現(xiàn)被代理人偽造、隱藏、毀滅證據(jù)，提出無理或違法要求的，有權拒絕擔任代理人，或者解除與被代理人的委托關系。

　　6.律師根據(jù)被代理人的特別授權范圍，有權處理被代理人的實體權利。

　　7.對于人民法院生效的法律文書，律師認為確有錯誤時，有權請求人民法院復議。

　　8.對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解協(xié)議等法律文書，律師認為在適用法律或認定事實上確有錯誤的，有權代理當事人向人民法院依法申請再審或者申訴。

　　9.律師依法在代理權限內所為的一切訴訟行為和法律行為，與被代理人的訴訟行為和法律行為具有同樣的法律效力。

　　10.律師在訴訟活動中，對人民法院的審判人員、執(zhí)行人員侵犯國家、集體和公民合法權益的行為，有揭發(fā)、檢舉和控告的權利。

　　（二）律師在民事訴訟代理中的義務

　　1.律師在民事訴訟中，必須遵照國家的方針、政策辦事。

　　2.律師必須在業(yè)務活動中，認真貫徹執(zhí)行和大力宣傳社會主義法制。

　　3.律師必須忠實于案件的事實真相，忠于國家的法律，忠于職守，做好民事訴訟的代理業(yè)務。

　　4.律師接受被代理人的委托和人民法院的指定擔任代理工作后，應依法在委托授權的范圍內，盡心竭力地做好代理工作，沒有特殊情況的出現(xiàn)，不得中止或終結代理工作。

　　5.律師在業(yè)務活動中應認真貫徹保守秘密的原則，對接觸到的國家秘密、當事人的商業(yè)秘密和個人隱私問題，必須嚴加保密，不得泄露。

　　6.律師代理必須由律師事務所統(tǒng)一接受當事人的委托，禁止私自接受當事人的委托，禁止私自向當事人收取報酬。

　　7.律師不得弄虛作假，不得伙同委托人歪曲事實真相，不得偽造、隱藏、毀滅證據(jù)。

　　8.律師應當廉潔奉公，不徇私情，不營私舞弊，不得對當事人挾嫌報復，敲詐勒索。

　　9.律師收到人民法院的開庭通知書，必須按照通知日期準則出庭，不得借故遲到、早退或不到庭，以保證訴訟活動的正常進行。

　　10.律師不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導當事人行賄。

　　11.律師不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實，或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實，以及妨礙對方當事人合法取得的證據(jù)。

　　12.在民事訴訟代理中，律師出庭執(zhí)行職務，必須遵守法庭的各項紀律，維護訴訟秩序，嚴格依照法律規(guī)定的程序辦事。

　　四、律師在民事訴訟代理中的權限

　　（一）民事訴訟代理權的形成

　　（二）律師在民事訴訟中代理權限的分類

　　1.一般代理。

　　2.特別代理。

　　3.轉托代理。

　　4.律師民事訴訟權限的變更和終結。

　　（1） 代理權限的變更。代理權限的變更，無非是增大代理權限或者縮小代理權限兩種情況。

　　（2） 代理權限的終結。律師民事訴訟代理權限一般是在法院審判案件結束后，或者對案件的判決、裁定、調解協(xié)議生效之后而告終結。

　　第三節(jié) 律師民事訴訟代理的程序

　　一、簽訂授權委托書

　　委托代理協(xié)議是委托人與被委托人雙方的法律行為，是確認委托代理關系成立的書面法律文件，也是律師參加民事訴訟活動的合法、有效憑證。

　　二、開庭的準備工作

　　（一）代理撰寫起訴書或答辯狀

　　（二）作好調查案情、收集證據(jù)和閱卷工作

　　（三）撰寫代理詞

　　代理詞是代理律師在法庭辯論階段的重要發(fā)言材料，它是對委托人主張的事實和理由進行全面而又系統(tǒng)的論證，是對對方當事人所主張的事實和理由進行全面而又系統(tǒng)的反駁，因而，這是維護被代理人權益的重要訴訟文書。

　　三、開庭審理程序中的律師代理

　　（一）法庭調查階段的律師代理主要有：

　　宣布法庭審理開始時，律師根據(jù)代理權限，考慮是否申請法庭組成人員回避。

　　1.代理委托人回答審判人員的詢問

　　2.審查證據(jù)

　　（二）法庭辯論階段的律師代理

　　法庭辯論是民事訴訟中極其重要的一環(huán)。通過法庭辯論，可以進一步判明案件中的真實與虛假、正確與錯誤、合法與非法，對人民法院作出公正的裁判起著重要作用。

　　（三）訴訟調解中的律師代理

　　訴訟調解，必須遵循實事求是、合理合法和雙方自愿這三項原則。

　　第四節(jié) 律師在上訴審程序和審判監(jiān)督程序中的代理

　　一、律師在上訴審程序中的代理

　　按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人對第一審人民法院的判決、裁定不服而依法提起上訴，這是當事人的一項重要訴訟權利，任何人都無權干涉。

　　（一）提出撤銷或變更一審裁判的根據(jù)

　　1.一審裁判認定事實上的錯誤。

　　2.一審裁判在適用法律上的錯誤。

　　3.一審裁判在違背法定程序上的錯誤。

　　（二）在第二審審理中的代理

　　在開庭審理時，律師應當對上訴的理由和事實根據(jù)進行全面的陳述，或者針對對方的上訴提出有理有據(jù)的答辯。對于人民法院決定逕行判決的案件，律師應對原審法院認定的事實和適用的法律予以全面審查，提出自己的書面代理意見，與承辦人員當面交換意見，必要時可建議法庭開庭審判。

　　二、律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　　（一）律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　　我國《民事訴訟法》第178條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。”

　　（二）律師在審判監(jiān)督程序中的代理

　　凡是決定按照審判監(jiān)督程序再審的條件，原來是第一審的，按照第一審程序審判，律師的代理與第一審程序中的代理基本上相同。原來是第二審的，或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序審判，律師的代理基本上與第二審程序的代理相同。當然，律師在代理中，可以同時請求撤銷第一審和第二審的兩審判決或裁定，也可以只要求撤銷第二審的判決或裁定。

　　（三）律師在再審程序調解中的代理

　　在這一程序中，人民法院仍應貫徹“依法和自愿調解”的精神。律師在代理中，應根據(jù)調解的原則、程序和方法，積極主動地促進調解協(xié)議的達成。

　　第五節(jié) 律師在涉外民事訴訟中的代理

　　一、律師代理涉外民事訴訟的概念和作用

　　（一）概念

　　涉外民事案件的律師代理，是指律師代理涉外案件的當事人進行訴訟活動，維護當事人合法權益的訴訟行為。

　　（二）作用

　　1.件當事人的合法權益。